by kiratlihukukKasada Açık Kalması Güvenlik Görevlisinin İş Akdinin Haklı Nedenle Derhal Feshi Nedenidir.
T.C
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2018/11210
KARAR NO : 2019/2604
KARAR TARİHİ : 04.02.2019
K A R A R
Davacı vekili, davacının davalı bünyesinde 08.05.2000-01/09/2015 tarihleri arasında güvenlik görevlisi çalıştığını, davacının iş akdinin ortada hiçbir haklı gerekçe yokken ATM alanını ve ATM anahtarlarının bulunduğu çekmeceyi gören kameraların açılarını değiştirmek suretiyle ATM’de meydana gelen toplam 7.000.- Tl kasa noksanının tespit edilememesine ve bu nedenle Bankanın 7.000.-TL zarara uğramasına sebebiyet verdiği gerekçesiyle feshedildiğini bu nedenle davacının işe iadesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının iş akdinin Davacının 08.05.2000 tarihinden 24.08.2015 tarihine kadar davalı bankada güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, son görev yerinin … Şubesi olduğunu, 24.06.2015 tarihinde 2.000.-TL, 08.07.2015 tarihinde 5.000.-TL olmak üzere ATM de kasa açıklan meydana geldiğini, bunun üzerine banka teftiş birimi tarafından inceleme başlatıldığını, davacının 22.06.2005 ve 07.07.2015 tarihlerinde çalıştığı şubede kamara açıları ile oynadığının belirlendiğini, kamera açısı ile oynamasının ardından bilgisayarlardan kamera açılarını kontrol ettiğini, ATM lerin kameranın tam olarak görüş açısının dışında kalmasını sağlayana kadar kamera açısını bozduğunu, ayrıca ATM anahtarlarının bulunduğu, çekmeceyi gören kamera açılarını da bozduğunu, bu hususların müfettiş raporunda açıkça tespit edildiğini, ve kamera kayıtları ile de sabit olduğunu, Yapılan bu tespit üzerine davacının savunması alınmak üzere şubeye çağırıldığını, ancak davacının yapılan çağrılara cevap vermediğini, Fesih bildiriminin davalı banka sisteminde bulunan ve iş sözleşmesinde belirtilen adrese gönderildiğini, Davacının görev kurallarına aykırı işlem yaparak iş akdinin feshine sebebiyet verdiğini, bir an için davacının tüm bu işlemleri yapmadığı kabul edilse bile yapılan soruşturma sırasındaki hal ve tavırları ve davalı bankanın güvenini zedelediğini, hakkında şüphe oluşmasına neden olduğunu, bu durumun tespitinden sonra davalı bankanın güvenini zedeleyen davacı ile çalışmaya devam etmesinin beklenemeyeceğini, davalı bankanın Personel Yönetmeliği’nin 51.maddesinin 5 fıkrası uyarınca görevden çıkarma cezası verilebilecek haller dolayısı ile davacının iş akdini feshettiğini, Davacının güvenlik görevlisi olarak kasa açığının ortaya çıkmasını engellemek için şubenin kamera açılarını değiştirdiği ve belli şekilde bankayı zarara uğratmış olması nedenleri ile iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece; toplanan deliller doğrultusunda iş sözleşmesinin feshine ve davacı işçinin işten çıkarılmasına dair işlemin, İş Hukuku mevzuatına, işten çıkarma usül ve prosedürüne, çalışanlar arasında eşit davranılması ve feshin son çare olması ilkesine uygun olmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiştir.
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ve Dairemizce bozulmuştur.
Bozma ilamında özetle; “Mahkemenin kararı tamamen gerekçeden yoksun olup, Mahkemece T.C. Anayasa’sının 138 ve 141 ve HMK. nun 297. maddesine aykırı şekilde gerekçesiz karar verilmesi isabetsizdir. Davacının iş sözleşmesi davalı işveren tarafından, banka zararına neden olma nedeni ile feshedilmiştir. Bu nedenle bu neden üzerinde durulmalı, tarafların delilleri değerlendirilmeli, feshin haklı veya geçerli nedene dayanıp dayanmadığı konusunda yukarıda belirtilen hukuki değerlendirmelere göre gerekçelendirilerek karar verilmelidir.” gerekçeleri belirtilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyulmuş ve yapılan yargılama sonunda dosyaya ibraz edilmiş olan kamera kayıtlarının incelendiği, buna göre, davacının iş sözleşmesinin fesih nedeni olarak gösterilen ATM alanını ve ATM anahtarlarının bulunduğu çekmeceyi gören kameraların açılarını değiştirmek eyleminin davacı tarafından gerçekleştirildiğine ilişkin bir delil bulunmadığı gibi yapılan bu işlemler nedeni ile oluştuğu iddia edilen kasa açıklarının nasıl oluştuğunun, davalı banka tarafından açıklıkla ortaya konulmadığı, bu konuda belgeler sunulmadığı, davalının kamera açıları ile oynadığının dosyada bir tutanak ile tespit edilmediği, davacının eylemi ile kasa açığı arasındaki illiyet bağının açıklıkla ortaya konmadığı anlaşılmakla, iş bu davanın mahiyeti gereği davalının fesih bildirimi ile sınırlı olarak yapılan değerlendirme gereği davalının haklı ya da geçerli fesih sebebini ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bozmadan sonra verilen karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
GEREKÇE;
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19.maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.
İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.
Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir(Dairemizin 17.03.2008 gün ve … Esas, 2008/5302 Karar sayılı ilamı).
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdi 01.09.2015 tarihli yazıyla “Bankamız … Şubesi’ nde Güvenlik Görevlisi olarak görev yapmakta iken bankamız güvenlik prosedürlerine ve görev ve sorumluluklarınıza açıkça aykırı bir biçimde herhangi bir neden yokken ATM alanını ve ATM anahtarlarının bulunduğu çekmeceyi gören kameraların açılarını değiştirmek suretiyle ATM’de meydana gelen toplam 7.000.- TL kasa noksanının tespit edilememesine ve bu nedenle Bankamızın 7.000.-TL zarara uğramasına sebebiyet verdiğiniz ayrıca tarafınıza çağrı yapıldığı halde görüşmekten kaçınarak soruşturma çalışmalarını güçleştirdiğiniz, Bankamız Teftiş Kurulu idari soruşturma raporu ile tespit edilmiş ve hakkınızda Bankamız Disiplin Kurulu tarafından 20.08.2015 tarihinde görevden çıkarma cezası (iş sözleşmesinin tazminatsız olarak feshi) verilmiştir.Yukarıda açıklanan nedenlerle iş sözleşmenizin gerçekleştirdiğiniz usulsüz işlemler nedeniyle İş Kanunu’nun 25/2 maddesi uyarınca 24.08.2015 tarihinden geçerli olmak üzere tazminatsız olarak feshedildiğini bildiririz.” maddeleri uyarınca 01.07.2016 tarihinde iş Akdi Fesih edilmiştir.”denilerek feshedilmiştir.
Dosyada bulunan davalı banka şubesinde 31.7.2015-7.8.2015 tarihleri arasında yapılan inceleme sonrasında sunulan raporda 24.06.2015 tarihinde 2.000.-TL ve 08.07.2015 tarihinde 5.000.-TL tutarlarında gerçekleşen kasa açıklarının meydana geldiği 24.06.2015 ve 08.07.2015 tarihli kamera kayıtlarına yönelik yapılan incelemeler neticesinde … Şubesi Güvenlik Görevlisi …’nın 22.06.2015 tarihinde saat 19:32’de Şubedeki ATM’leri içeriden gören 5 no.lu kameraya fiziken müdahale etmek suretiyle kamera açısı ile oynadığı, daha sonra birkaç kez Nakit İşlem Servisi’nde bulunan bilgisayardan kamera açısını kontrol ettiği, bu kontrolün akabinde tekrardan kameranın açısı ile oynadığı, bu işlemler neticesinde Şube ATM’lerinin 19:32-19:47 saatleri arasında 5 no.lu kameranın görüş açısı dışında kaldığı1 görülmüştür. ATM Sorumlusu olan Gişe Asistanı … ‘in çekmecesini gören 3 no.lu kamera görüntülerinin izlenmesi neticesinde 22.06.2015 saat 19:16’da …’nın…’in masasını gören 3 numaralı kamera açısı ile oynadığı ve sonrasında Nakit İşlem Sorumlusunun masasında bulunan monitörü kontrol ettiği ,eylemin … tarafından gerçekleştirildiğinin karşıdaki camda meydana gelen yansımadan görüldüğü, Güvenlik Görevlisi …’nın yukarıdaki eylemleri akabinde … no.lu ATM’nin ATM sorumlusu Gişe Asistanı… tarafından 24.06.2015 tarihinde kaset değişikliği yapmak maksadıyla gün başında açılması akabinde para yatırma kutularında 2.000.-TL tutarlı kasa açığının tespit edildiği ,07.07.2015 tarihinde …’nın saat 19:25’de 5 no.lu kameraya fiziken müdahale etmek suretiyle kamera açısı ile oynadığı ve yine birkaç kez Nakit İşlem Servisi’nde bulunan bilgisayardan kamera açısını kontrol ettiği ve bu kontrolün akabinde tekrardan kamera açısı ile oynadığı, bu işlemler neticesinde Şube ATM’leri 19:25-19:39 saatleri arasında 5 no.lu kameranın görüş açısı dışında kaldığı görülmüştür. ATM Sorumlusu olan Uzman Gişe Asistanı … ‘nın çekmecesini gören 2 no.lu kamera görüntülerinin izlenmesi neticesinde 07.07.2015 saat 19:16’da Z. A.’nın…’in masasını gören 2 numaralı kamera açısı ile oynadığı, kameranın açısının değiştiği, sonrasında Güvenlik Görevlisi …’nın Nakit İşlem Sorumlusunun masasında bulunan monitörü kontrol ettiğinin görüldüğü, eylemin personel tarafından gerçekleştirildiği karşıdaki camda meydana gelen yansımadan görüldüğü, ilgili tarihlerde ATM Sorumlusu olan Gişe Asistanı… ve Uzman Gişe Asistanı … ’nın 05.08.2015 tarihli yazılı anlatımlarında, Banka prosedürüne aykırı olarak ATM anahtarlarını ana kasada saklamak yerine kendi çekmecelerinde tuttuklarını belirttikleri, Güvenlik Görevlisi … 04.08.2015 tarihli yazılı anlatımında ise , ATM’de oluşan kasa açığıyla herhangi bir ilgisi olmadığını, o tarihlerde bozulan kamera açılarını düzeltmeye çalıştığını belirttiği, ilgili günlerin kamera görüntüleri izlendiğinde 22.06.2015 ve 07.07.2015 tarihlerinde şubedeki kameraların hiçbirinde kendiliğinden meydana gelen bir bozulmaya veya kendiliğinden meydana gelen bir açı değişimine rastlanmadığı, personelin gerek yazılı gerekse de sözlü beyanlarında kameralara müdahale etmesinin nedeni ile ilgili makul bir açıklama yapamadığı belirtilmiştir.
Mahkemece 22.06.2015 ve 07.07.2015 tarihli CD kayıtları üzerinde bilirkişi tarafından yapılan incelemede ise, Davacının 22.06.2015 tarihinde saat 18.30 da başka personele ait bilgisayarın başına geçerek bilgisayarla işlem yaptığı, yaptığı bu işlemi birçok kez kontrol etmek amacı ile tekrar geldiği ve en son 19.49 da bilgisayarın başından ayrıldığı, yine davacının 07.07.2015 tarihinde saat 19.06 da başka personele ait bilgisayarın başına geçerek bilgisayarla işlem yaptığı, yaptığı bu işlemi birçok kez kontrol etmek amacı ile tekrar geldiği ve en son 19.40 da bilgisayarın başından ayrıldığı, Her iki gün için de bankamatik kutusunun dışarıdan görüntüsünün mevcut olduğunun tespit edildiği ve ayrıca dosyaya sunulan CD nin incelenmesinde davacının kamera açılarını değiştirdiğine ilişkin bir görüntünün de tespit edilemediğinin belirtildiği görülmüştür.
Mahkemece kamera kayıtlarının incelenmesi sonrasında alınan raporda davacının davalıya ait bankamatiğe müdahale ettiğinin ya da bankamatikten para aldığının görünmediği, bu yönde başka bir delilin de bulunmadığı ve feshin haklı nedene dayanmadığı anlaşılmaktaysa da iç denetim raporunda ve bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere davacının bankamatiklerin anahtarlarının olduğu çekmeceyi ve bankamatiği gören kamera açılarını birçok kez değiştirdiği ve bilgisayarın başında bu değişiklikleri takip ettiği bu eylemleri nedeniyle davacı işçiden şüphelenmekte haklı olan işverenin davacı ile çalışmaya devam etmesinin kendisinden beklenemeyeceği ve davalının şüphe nedeni ile iş akdini feshedebileceği anlaşılmakla mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.
1. İlk Derece Mahkemesi’nin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalıların yaptığı 150,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Kullanılmayan avansların talep halinde ilgilisine iadesine,
7. Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine,
Kesin olarak 04.02.2019 günü oy birliği ile karar verildi.
by kiratlihukukİşe İade Davalarında, Davacılardan Birinin Feragati Diğer Davacılara Sirayet Etmez.
T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2018/4064
KARAR NO : 2018/23096
KARAR TARİHİ : 12.12.2018
K A R A R
Davacı vekili, davacının davalıya bağlı alarak üst işveren bakım onarım işlerinde mekanik teknisyeni olarak çalıştığını, iş akdinin sendika üyesi olması nedeniyle haksız olarak feshedildiğini, işyerinde toplam 47 sendikalı işçi olması üzerine sendikanın bakanlıktan yetki belgesi istediğini, bu aşamada işverenin sendikal faaliyetten haberinin olduğunu, davacıya ve diğer işçilere sendikadan istifa etmeleri için sözlü ve psikolojik baskılar uygulamaya başladığını, bu baskılar sonucunda bir kısım işçilerin sendikadan istifa etmek zorundakaldığını, istifa etmeyen işçilerin ise iş akitlerinin feshedildiğini beyanla, davalı işveren tarafından yapılan feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine ve sendikal tazminata karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davacının diğer davalı bünyesinde çalışması nedeniyle belediyeye husumet yöneltilemeyeceğini, davacının diğer davalı firmanın işçisi olarak belirli süreli iş akdi ile çalışmış olması nedeniyle ise iade davası açamayacağını, davacının iş akdinin performans düşüklüğü nedeniyle feshedildiğinden sendikal tazminat talep edemeyeceğini beyanla davacının davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ile; kendilerinin davalı … Belediyesi ile koordineli olarak çalıştığını ve almış olduğu ihaleler uyarınca işçi çalıştırdığını, davalı bünyesinde çalışan işçilerin arasında bir çok sendikalı işçi olduğunu, çalışanların sendikalı olup olmadıklarına göre değil, performanslarına göre değerlendirildiğini, davacının iş akdinin 31.12.2015 tarihinde kendisinden beklenenden daha düşük performans göstermesi nedeniyle feshedildiğini, sendikal tazminat talep edemeyeceğini beyanla davacının davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk derece mahkemesince, davalılar arasında 4857 Sayılı Kanun uyarınca alt işveren-üst işveren ilişkisinin kurulmuş olduğunu, davacı işçinin 13.06.2015 tarihinde Enerji İş Sendikasına üye olduğunu, 24.06.2016 tarihinde üyelikten çekildiğinin sabit olduğunu, davacı işçinin üyesi olduğu, sendika tarafından dava dosyasına gönderilen cevabi yazıda, davalı şirkette sendikalı işçi sayısının toplam Mayıs 2015 – Mayıs 2016 döneminde 179 olduğu, Mayıs 2015 -Ocak 2016 döneminde istifa eden işçi sayısının 28 olduğu, Haziran 2015 – Eylül 2015 döneminde işten çıkarılan sendikalı işçi sayısının 12 olduğunun bildirildiğini, iş sözleşmesi feshedilen işçilerin sendikalı olması, olayların kronolojik gelişimi, tanıkların açık anlatımları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde feshin sendikal nedenlere dayandığı anlaşılmakla feshin geçersizliğine ve davacının alt işveren davalı …deki işine iadesine, davalılar arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi bulunması davalıların mali sonuçlardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarına karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalılar istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Davalı … istinaf dilekçesinde; Eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu, sendikal tazminata hükmedilmesinin hatalı olduğunu, sendikal tazminatın şartlarının oluşmadığını, alt işveren asıl işveren ilişkisinden söz edilmesi için işin süreklilik arzetmesi ve anahtar teslimi verilmemiş olması gerektiğini, davacının belirli süreli iş akdi ile çalıştığını, işe iade davası açmasının mümkün olmadığını, belirtmiş,
Davalı …istinaf dilekçesinde; Davalı şirkette yüzlerce işçi çalıştığını, bunların arasında birçok işçinin sendika üyesi olduğunu, çalışanların sadece yaptıkları iş ve performansları ile değerlendirildiğini, davacının sendika üyesi olduğundan değil performansındaki düşüklük nedeni ile çıkarıldığını, belirterek ilk derece mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.
Davacı istinaf aşamasında verdiği 19.01.2018 tarihli dilekçesi ile ” 696 Sayılı KHK. dan yararlanabilmek için davalı aleyhine açtığı davadan feragat ettiğini, ” bildirmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesince, davacı vekilinin davadan feragat ettiğine dair dilekçe verdiği gerekçesi ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına ve davanın davalı ayırımı yapılmaksızın feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davacı tarafından süresinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, ilk derece mahkemesi hakiminin objektif, mantıksal ve hayatın olağan akışına uygun, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre, İlk Derece Mahkemesi’nin feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine ve sendikal tazminata hükmedilmesi yerindedir,
Davada birden fazla davalı olup, davalılar zorunlu dava arkadaşı değillerdir. Hakkındaki davadan feragat edilen İBB. lığı asıl işveren olup, bu davalı hakkındaki feragatin diğer davalıya sirayeti de söz konusu olamaz. Bu nedenlerle davacı istinaf aşamasında davalı yönünden davasından feragat ederek, diğer davalı şirket yönünden davanın sonuçlandırılması talebi nedeniyle, davanın sadece davalı Büyü şehir Belediye Başkanlığı yönünden feragat nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken davanın her iki davalı yönünden de reddine karar verilmesi hatalı olduğundan, ilk derece mahkemesi ile bölge adliye mahkemesi’nin kararlarının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-) İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-) Davacının davalı hakkında açtığı davanın vaki feragat nedeni ile REDDİNE,
3-) 696 Sayılı KHK. nın geçici 23/ç maddesi uyarınca davalı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
4-) Davacının davalı şirket aleyhine açtığı davanın KABULÜ ile feshin GEÇERSİZLİĞİNE, davacının davalı iş yerindeki işine iadesine,
5-) Davacının iş akdi sendikal nedenlerle feshedildiğinden 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu 25. maddesi uyarınca davacı işçinin başvurusuna ve işverenin işe başlatıp, başlatmamasına bağlı olmaksızın ödenmesi gereken sendikal tazminatın taktiren davacının 1 yıllık brüt ücreti tutarında belirlenmesine,
6-) Davacının kanuni süre içerisinde işe başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesinde kadar en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsili gerektiğinin tespitine,
7-) Davacı vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT. uyarınca belirlenen 2.180,00 TL. maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
😎 Alınması gereken 35,90 TL. karar-ilam harcından, 29,20 TL. peşin harcın mahsubu ile 6,70 TL. bakiye karar-ilam harcının davalı şirketten tahsili ile hazineye irat kaydına,
9-) Davacının yaptığı harçlar dahil toplam 577,70 TL. yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
10- Taraflarca yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve isteği halinde ilgilisine iadesine,
11- Davalıların yatırdığı temyiz harçlarının istekleri halinde ilgilisine iadesine,
12- Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
Kesin olarak, 12.12.2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
by kiratlihukukAskerlik Dönüşü İşe Alınmayan İşçinin İşe İade Davası Açamayacağı
T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
ESAS NO : 2015/22-1608
KARAR NO : 2018/448
TARİH : 7.3.2018
K A R A R
Dava askerlik vazifesini yerine getirdikten sonra başvuru üzerine işe başlatılmayan işçinin 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 31/4. maddesi gereği işe iadesi istemine ilişkindir.
Davacı, davalı iş yerinde çalışmakta iken askerlik hizmetini yapmak üzere işten ayrıldığını, askerlik hizmetinin bitimini müteakip davalı işyerinde tekrar işe başlama yönündeki talebinin davalı işverence kadro olmadığı gerekçesi ile kabul edilmediğini ileri sürerek davalı işyerindeki işine iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının 31.07.2012 tarihinde muvazzaf askerlik hizmetini ifa etmek üzere istifa ederek işten ayrıldığını, kendisine kıdem tazminatı ödendiğini, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 31. maddesi kapsamına muvazzaf askerlik ödevi nedeni ile işten ayrılma durumunun girmediğini, kaldı ki davacının çalışması bir yılın altında olduğu gibi askerlik hizmetini bitirmeden yaptığı başvurunun geçerli bir başvuru olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, ayrıca davacının eski işi veya buna benzer boş bir kadro bulunmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davanın işe iade istemli olarak açılmasına rağmen askerlik dönüşü işe alınmamadan kaynaklanan tespit davası olduğu, işe iade davalarında olduğu gibi burada da yapılacak işin, askerlik dönüşü işe başlatılmamanın hukuka aykırılığının tespitinden ibaret olduğu belirtildikten sonra 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 31/4. maddesi kapsamında araştırma yapıldığı, buna göre davacının tezkere izninde iken yaptığı başvurunun geçerli olduğu, davalı işverenin kadro uygun olmasına rağmen davacıyı işe başlatmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne, davalının askerlik dönüşü davacıyı işe başlatmamasının hukuka aykırı olduğunun tespitine karar verilmiştir.
Hükmün davalı vekilince temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarda başlık bölümünde belirtilen sebeple bozulmuştur.
Mahkemece, davacının askerlik dönüşü işe başlatılmadığını belirterek işe iadesini talep ettiği, işe iade davasının feshin geçersiz olduğunun yani işveren işleminin hukuka aykırı olduğunun ve bu aykırılığın giderilmemesi hâlinde uygulanacak yaptırımın belirlenmesine dair bir tespit davası olduğu, mahkemenin bu konudaki kararının tespit hükmü içerdiği, davacının talebinin askerlik dönüşü işe başlatılmamasının hukuka aykırılığının tespitine dair olduğu, davacının bunu işe iade olarak adlandırmasının hâkimi bağlamayacağı, dava sebebinin 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 31/4. maddesine dayandığı, davalı işverenin bu kanun maddesine aykırı davrandığının tespitinin hâkimin görevi olduğu, bir an için talebin aşıldığı kabul edilse bile hâkimin 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nun 26. maddesine göre talep sonucundan azına karar verebileceği, bu kapsamda davanın hukuka aykırılığın tespiti talebi olarak değerlendirilip sonuçlandırıldığı, talebin aşılmadığı gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.
Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından muvazzaf askerlik hizmetini yapmak için işten ayrılan ve kendisine kıdem tazminatı ödenen davacı işçinin askerlik dönüşü işe alınmaması sebebiyle işe iade istemi ile açtığı eldeki davadaki talebin, davalı işverenin davacıyı işe başlatmamasının hukuka aykırı olduğunun tespiti olarak kabul edilip edilemeyeceği ve burada varılacak sonuca göre davanın 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 31/4. maddesi kapsamında reddinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesine geçilmeden önce mahkemece verilen kararın Özel Dairece kesin olmak üzere bozulduğu dikkate alındığında mahkemenin direnme kararı vermesinin mümkün olup olmadığı ve burada varılacak sonuca göre Hukuk Genel Kurulunca esasa yönelik temyiz incelemesi yapılıp yapılamayacağı ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca davanın işe iade istemi ile açılmasına rağmen, esasında talebin 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 31. maddesine dayanan bir talep olduğu, dava ve istemin aynı Kanunun 18 vd. maddelerinde hükme bağlanan feshin geçersizliği ve işe iade olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, bu sebeple kararın kesin olmadığı, ön sorun bulunmadığı oy birliği ile kabul edilmiştir.
Öncelikle hukuki yarar, tespit davası, taleple bağlılık ilkesi ve işverenin iş sözleşmesi yapma yükümlülüğü üzerinde kısaca durmak gerekir.
I.Hukuki Yarar ve Tespit Davası:
Medeni usul hukukunda hukuki yarar, mahkemeden hukuksal korunma istemi ile bir davanın açılabilmesi için davacının bu davayı açmakta (veya mahkemeden hukuksal korunma istemekte) bir çıkarının bulunmasıdır.
Davacının dava açmakta hukuk kuralları tarafından haklı bulunan (korunan) bir yararı olmalı, hakkını elde edebilmesi için mahkeme kararına ihtiyacı bulunmalı ve davacı mahkemeyi gereksiz yere uğraştırmamalıdır (Arslan, R.; Aktaran: Hanağası, E., Davada Menfaat, Ankara 2009, önsöz VII).
Hukuk Genel Kurulunun 24.06.1992 gün ve 1992/1-347 E.- 1992/396 K. ve 30.05.2001 gün ve 2001/14-443 E.- 2001/458 K. sayılı kararlarında da buna hukuki korunma (himaye) ihtiyacı da denilmiştir (Rechts-schutzbedürfnis). Mahkemelerden hukuki himaye istenmesinde, himayeye değer bir yarar olmalıdır.
Öte yandan, bu hukuksal yararın, “hukuki ve meşru”, “doğrudan ve kişisel”, “doğmuş ve güncel” olması gerekir (Hanağası, E., a.g….135).
Mülga 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönem içinde öğreti ve yargısal kararlar, dava açarken hukuki yararın bulunması gereğini, “dava şartı” olarak kabul etmiştir. Bu şart, “dava konusuna dair genel dava şartlarından biri” olup, davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi ve esas hakkında hüküm verilebilmesi için varlığı gerekli olduğundan “olumlu dava şartları” arasında sayılmıştır.
Nitekim aynı görüş Hukuk Genel Kurulunun 24.11.1982 gün ve 1982/7-1874 E.-914 K.; 05.06.1996 gün ve 1996/18-337 E.-542 K.; 10.11.1999 gün ve 1999/1-937 E.-946 K. ve 25.05.2011 gün ve 2011/11-186 E. 2011/352 K., 01.02.2012 gün, 2011/10-642 E.-38 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda öğreti ve yargısal kararların bu uygulaması aynen benimsenerek, davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması “Dava Şartları” başlıklı 114. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde açıkça dava şartları arasında sayılmıştır.
Bir davada hukuki yarar ilkesinin dava şartı olarak gözetilmesinin yargılamanın amacına ve usul ekonomisi ilkesine uygun olarak yargılama yapılmasına yarar sağlayacağı her türlü duraksamadan uzaktır.
Bu ilkeden hareketle dava şartı olarak hukuki yararın varlığının mahkemece taraflarca dava dosyasına sunulmuş deliller, olay veya olgular çerçevesinde kural olarak davanın açıldığı tarihe göre kendiliğinden ve yargılamanın her aşamasında gözetilmesi gerekir. Bu sayede iç hukukumuzun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme)’nin 6. maddesi ve 1982 Anayasası’nın 36. maddesinde düzenlenen “hak arama özgürlüğü” nün dürüstlük kuralına uygun kullanılması sağlanabilecek; bu durum, haksız davalar açmak suretiyle dava hakkının kötüye kullanılmasına karşı bir güvence oluşturacaktır.
Dava açmaktaki hukuki yarar; hukuk düzenince kabul edilmiş meşru bir yarar olmalı, bu yarar, dava açan hak sahibi ile ilgili olmalı ve dava açıldığı sırada hâlen mevcut bulunmalıdır. Ayrıca açılacak davanın ortaya çıkacak tehlikeyi bertaraf edecek nitelikte olması gerekir. Bir kimsenin hakkına ulaşmak için mahkeme kararının o an için gerekli olması durumunda hukuki yararın olduğundan söz edilebilir. Bir mahkeme kararına ihtiyaç yoksa hukuki yarardan söz edilemez (Pekcanıtez, H., Atalay, O., Özekes, M.; Medeni Usul Hukuku, Ankara 2011, s.297).
Uyuşmazlığın çözümünde, hukuki yarar kavramının tespit davasındaki yansımasının ne olacağının ayrıca irdelenmesi gerekir.
Mahkemeden istedikleri hukuki korunmaya göre davalar edâ davaları, tespit davaları ve inşai davalar olarak ayrılmaktadır.
Edâ davalarında, bir şeyin yapılması, bir şeyin verilmesi veya bir şey yapılmaması istenmekte iken; inşai (yenilik doğuran) davalar ile de var olan bir hukuki durumun değiştirilmesi, kaldırılması veya yeni bir hukuki durumun yaratılması istenir. İnşai (yenilik doğurucu) davanın kabulüyle yeni bir hukuki durum yaratılır ve hukuksal sonuç genellikle bir yargı kararı ile doğar.
Tespit davasında, sadece tespit hükmü verilebilir. Tespit davasında verilen karar ile hukuki ilişkinin varlığı veya yokluğu kesin olarak tespit edilir, Diğer bir anlatım ile davalının varlığını inkâr ettiği ilişkinin var olduğu veya yokluğunu inkâr ettiği hukuki ilişkinin yok olduğu hükme bağlanır.
Bir tespit davasının kabule şayan olabilmesi için, bu davanın konusunu oluşturan hukuki ilişkinin var olup olmadığının mahkemece hemen tespit edilmesinde davacının menfaatinin (hukuki yararının) bulunması gerekir.
Tespit davasında; eda davasından ve inşai davadan farklı olarak, davacının böyle bir menfaatinin bulunduğu varsayılmaz. Tespit davasında davacı, kendisi için söz konusu olan tehlikeli veya tereddütlü durumun ortaya çıkaracağı zararın, ancak tespit davası ile giderilebileceğini kanıtlamalıdır. Çünkü tespit davası, hukuki bir durum ya da hak henüz inkâr ya da ihlal edilmeden, yani herhangi bir zarar doğmadan açılabildiğinden, menfaatin doğmuş ve güncel olması gereğinin bir istisnası olarak ortaya çıkmıştır.
İşte davacının hukuki ilişkinin derhal tespitinde menfaatinin (hukuki yararının) varlığı için öncelikle davacının bir hakkı veya hukuki durumu güncel (halihazır) ve ciddi bir tehditle karşı karşıya olması gerekir. Bu tehdit çoğunlukla davalının davranışları ile ortaya çıkar. Bu tehdidin davacı için bir tehlike oluşturabilmesi, bu tehdit nedeniyle, davacının hukuki durumunun tereddüt içinde olmasına ve bu hususun, davacıya zarar verebilecek nitelikte bulunmasına bağlıdır (Hanağası, a.g.e., s.133 vd.; aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulu’nun 01.02.2012 gün ve 2011/10-642 E.- 2012/38K. sayılı kararlarında da, benimsenmiştir.).
Başka bir anlatımla bir hukuki ilişkinin hemen tespit edilmesinde hukuki yararın bulunması, şu üç şartın birlikte varlığına bağlıdır:
1-)Davacının bir hakkı veya hukuki durumu güncel bir tehlike ile tehdit edilmiş olmalı;
2-) Bu tehdit sebebiyle davacının hukuki durumu tereddüt içinde olmalı ve bu husus davacıya zarar verebilecek nitelikte bulunmalı;
3-) Yalnız kesin hüküm etkisine sahip olup cebri icraya yetki vermeyen tespit hükmü bu tehlikeyi ortadan kaldırmaya elverişli olmalıdır.
Nitekim dava tarihinde yürürlükte bulunan 6100 Sayılı HMK’nın 106. maddesinde;
“(1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir.
(2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır.
(3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.” şeklinde tespit davası düzenlenmiştir.
Bu madde hükmüne göre; bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut da bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesini hedefleyen davalara tespit davası denir.
Tespit davası açan davacı, eda davası ile inşai davalardan farklı olarak dava açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararının bulunduğu hususunu açıkça ortaya koymak, hukuki yararını ispatlamak zorundadır.
Maddi vakıalar tek başına tespit davasına konu yapılamaz; ancak bir hakkın yahut bir hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun belirlenmesi amacıyla tespite konu yapılabilir.
II. Taleple bağlılık ilkesi:
Medenî hukuk yargılamasına hâkim olan ilkelerden biri taleple bağlılık ilkesidir. Bu ilke 6100 Sayılı HMK’nın 26’ncı maddesinde açıkça ifade edilmiştir. Buna göre, hâkim tarafların talepleri ile bağlıdır. Talepten fazlasına veya talepten başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir. Hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına dair kanun hükümleri saklıdır.
Bazı durumlarda hâkim tarafların talebiyle bağlı değildir. Bu durumlar kanunda açıkça belirtilmiştir. Örneğin Türk Medeni Kanunu’nun 170/3. maddesi uyarınca boşanma istemi ile açılan davada boşanma sebebi ispatlanmış olsa bile hâkim boşanmaya veya ayrılığa karar verebilir.
6100 Sayılı HMK’nın 26. maddesinde hükme bağlanan “taleple bağlılık” ilkesi gereği hâkim tarafların talepleri ile bağlı olup tarafın talep etmediği husus hakkında karar vermesi mümkün değildir. Buna göre hâkim, tarafların taleplerini karşılayacak şekilde ve kapsamda karar vermelidir. Tarafların neyi talep edip etmediği ve hâkimin ne hakkında karar verip veremeyeceği tarafların dilekçelerine ve genelde dava dilekçesine bakılarak tespit edilir.
Taleple bağlılık ilkesi aynı zamanda hâkime talepten fazlasına karar verememe yükümlülüğü getirir. Taleple bağlılık ilkesinin hâkime getirdiği bu yükümlülük aynı zamanda 6100 Sayılı HMK’nın 24’üncü maddede ifade edilen “tasarruf ilkesi”ve 25’inci maddesinde yer alan “taraflarca getirilme ilkesi” ile de bağlantılı ve uyumludur.
Öte yandan “taleple bağlılık” ilkesi hâkimin talep edilenin dışında bir şeye karar verememesini gerektirir. Talep edilenden farklı bir şeye karar verememe, talep sonucu ile verilen hükmün sonucunun karşılaştırılması sureti ile belirlenir.
III. İşverenin iş sözleşmesi yapma yükümlülüğü:
Hukuk sistemimizde sözleşme özgürlüğü geçerli olup buna göre kişiler sözleşme yapıp yapmama ve sözleşme yapacağı kişiyi seçme serbestisine sahiptir. Ancak iş hukukunda sosyal sebeplerle bazı durumlarda işverene iş sözleşmesi yapma zorunluluğu getirilmiş ve bu suretle işverenin sözleşme yapma özgürlüğüne bazı sınırlandırmalar getirilmiştir.
Bu kapsamda olmak üzere 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 30 ve 31. maddelerinde işverene iş sözleşmesi yapma yükümlülüğü getiren hâller ayrıca düzenlenmiştir.
Kanunun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, işverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 Sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 Sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21. maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler.
Kanunun 30. maddenin beşinci fıkrasına göre bir işyerinden malulen ayrılmak zorunda kalıp da sonradan maluliyeti ortadan kalkan işçiler eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde, işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Bu zorunluluğa uymayan işveren, işe alınma isteğinde bulunan eski işçisine altı aylık ücret tutarında tazminat öder.
Bu düzenleme dışında işverenlerin sözü edilen maddeye aykırı davranarak engelli ve eski hükümlü işçi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmeleri hâlinde Kanunun 101. maddesine göre idari para cezası ile cezalandırılmaları söz konusu olacaktır.
Bunun gibi 4857 Sayılı İş Kanunu 31. maddesinde yine işverene iş sözleşmesi yapma yükümlülüğü getirmiştir. 31. maddeye göre;
“Muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir sebeple silah altına alınan veyahut herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yüzünden işinden ayrılan işçinin iş sözleşmesi işinden ayrıldığı günden başlayarak iki ay sonra işverence feshedilmiş sayılır.
İşçinin bu haktan faydalanabilmesi için o işte en az bir yıl çalışmış olması şarttır. Bir yıldan çok çalışmaya karşılık her fazla yıl için, ayrıca iki gün eklenir. Şu kadar ki bu sürenin tamamı doksan günü geçemez.
İş sözleşmesinin feshedilmiş sayılabilmesi için beklenilmesi gereken süre içinde işçinin ücreti işlemez. Ancak özel kanunların bu husustaki hükümleri saklıdır. Bu süre içinde iş sözleşmesinin Kanundan doğan başka bir sebebe dayanılarak işveren veya işçi tarafından feshedildiği öteki tarafa bildirilmiş olsa bile, fesih için Kanunun gösterdiği süre bu sürenin bitiminden sonra işlemeye başlar. Ancak iş sözleşmesi belirli süreli olarak yapılmış ve sözleşme yukarda yazılı süre içinde kendiliğinden sona eriyorsa bu madde hükümleri uygulanmaz.
Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işyeri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu hâlde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder.”
Kanunda “herhangi bir askeri ödev”den söz edildiğine göre sadece muvazzaf askerlik hizmeti için değil her türlü askerlik ödevi nedeni ile işten ayrılmak zorunda kalan işçilerin madde hükmünden yararlanması mümkün olduğu gibi bunların dışında kanuni bir ödev nedeni ile işten ayrılanlar da hüküm kapsamına girmektedirler.
İşçinin, Kanunun 31/son maddesinde düzenlenen olanaktan yararlanabilmesi için sözü edilen askeri veya kanuni ödevin sona ermesinden itibaren iki ay içinde işverene başvurması şarttır. İşveren ödevi sona eren işçiyi benzer işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe o andaki şartlarla almak zorundadır.
Askerlik dönüşü işe alınmayan işçi İş Kanununun 18 vd. hükümlerine dayanarak işe iade davası açamaz. İş güvencesinden yararlanamaz. Çünkü, iş akdi askerlik sebebiyle sona erdirilmiştir, muvazzaf askerlik döneminde iş akdi askıda değildir ve bu durumda askerlik dönüşü mevcut olmayan iş akdinin işveren tarafından feshinden söz edilemez (Süzek, S.: İş Hukuku Yenilenmiş 11. Baskı, İstanbul 2015, s.335).
Askeri veya kanuni bir ödevi biten eski işçilerle iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmeyen, şartları bulunduğu hâlde onları işe almayan işveren hakkında idari para cezası değil, tazminat yaptırımı öngörülmüştür. Gerçekten de Kanunun 31. maddesinin dördüncü fıkrasına göre aranan şartlar bulunduğu hâlde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder.
IV. Somut olayın değerlendirilmesi:
Davacı davalıya ait iş yerinde çalışmakta iken askere gittiğini, askerlik dönüşü işe başlatılmadığını ileri sürerek davalı işyerindeki işine iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece davacının askerlik dönüşü davalı işverence işe başlatılmamasının hukuka aykırı olduğunun tespitine karar verilmiştir.
Ne var ki, davacının davalı şirkete ait iş yerinde 09.03.2010 tarihinde başlayan çalışması, 31.07.2012 tarihinde birliğine sevk edilmesine dair yazı üzerine 31.07.2012 tarihi mesai bitimi itibari ile istifa ederek ayrılmak istediğine dair dilekçesi üzerine sona ermiştir.
Bunun üzerine davalı işverence davacıya 2012 yılı Temmuz ayı bordrosunda tahakkuk ettirilmek sureti ile kıdem tazminatı ödenmiştir.
Bu şekilde taraflar arasındaki iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra muvazzaf askerlik hizmetini tamamlayan davacı işçi 01.02.2013 tarihinde terhis edilmiş; 21.01.2013 tarihli olup 23.01.2013 tarihinde işveren kayıtlarına giren dilekçesinde 31.01.2013 tarihi itibari ile askerlik hizmetini tamamlayacak olması nedeni ile görevine geri dönmesi konusunda gereğinin yapılmasını istemiştir. Davacının sözü edilen dilekçesi üzerine “uygun değildir” şerhi yazılmak sureti ile davalı işverence işe alınmamıştır.
Şu hâlde 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 31/4. maddesi askeri veya kanuni bir ödev nedeni ile işten ayrılan işçiyi Kanunda öngörülen süre içinde başvurması hâlinde tekrar işe alması konusunda işverene bir yükümlülük getirmiş ise de, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi hâlinde işçiye işe alınması konusunda bir dava açma imkânı tanımayıp işverenin Kanunla getirilen yükümlülüğe uymamasının yaptırımı tazminat olarak belirlendiğine göre davacının işe iade istemi ile dava açması mümkün değildir.
Kaldı ki mahkemenin 6100 Sayılı HMK’nın 26. maddesinde hükme bağlanan “taleple bağlılık” ilkesine aykırı biçimde işe iade istemi ile açılan davayı tespit davası olarak kabul edip davalı işverenin askerlik dönüşü davacı işçiyi işe başlatmamasının hukuka aykırı olduğunun tespitine karar vermesi de olanaklı değildir.
Bununla birlikte davalı işverence davacının tekrar işe alınması yönündeki talebi kabul edilmediğine göre, davacı işçinin 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 31/4. maddesi uyarınca ” üç aylık ücret tutarında tazminat” istemini içeren eda davası açması gerektiğinden, tespit kararı verilmesinde de hukuki yararı olduğundan söz edilemez.
Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.
Bu sebeple direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istenmesi halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 07.03.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.